該修民法專章還是立專法？同性婚姻另有解
by 秦季芳
司法院大法官作成第748號解釋，針對民法親屬編對同性別的二人，無法共同生活成立法律上具有親密性及排他性的永久結合關係，宣告違反憲法第22條保障婚姻自由及第7條保障平等權。大法官除了批判長期立法怠惰，而要求解釋公布起二年內，有關機關應盡快完成相關法律的修正或制定。特別的是，如果二年後，若未完成修法或立法，同志可以直接依民法婚姻章的規定，拿著二人以上證人簽名書面，向戶政機關辦理結婚登記。
但對於應以何種形式達成婚姻自由的平等保護，大法官認為這屬於立法形成範圍，保留給立法院決定，這也引起眾人議論及想像的空間。到底該修民法設專章還是另立專法，哪一個才好？其實2016年底，不同版本的民法修正草案進入立法院時，就有了許多的討論。
立院目前修法版本的分析
以尤美女委員最初提出的版本為基礎、最後通過的跨黨派綜合版（見第124頁，簡稱尤版），是增訂第971條之1的二項規定：「異性或同性之婚姻當事人，平等適用本法及其他法規所定關於夫妻、配偶之規定。」、「異性或同性配偶，平等適用本法及其他法規所定關於父母子女、親屬之規定。但本法第一千零六十三條以異性配偶為限。」並將訂婚及結婚的年齡不分性別一律改為17及18歲，以及增訂收養程序上的反歧視條款，法院不得以收養者之性別、性傾向、性別認同、性別特質等為理由，而為歧視之對待。另一個則是由蔡易餘委員所提後通過的是增訂專章的版本（見第125頁）。內容是增訂章名為「同性婚姻」列在第8章並訂立三個條文，與尤綜合版相若，也有平等適用條款。
由於其他版本都尚未正式提出，行政院由秘書長陳美伶協調法務部、內政部等相關部會共同參與相關法律修正或制定工作。媒體報導有些官員認為減少社會衝擊應採漸進立法，或是說，直接修民法過於複雜工程浩大，修改需要經年累用甚至十多年，故立專法為宜。也有說，應會修民法也立專法，以對不同立場都有交待。這些主張共通之處都是，不相信只要修幾條民法即可以解決同性婚姻問題。
這幾週行政院修法小組進行了配偶相關權利的盤點，綜觀幾次的討論結果，採何種方式解決的答案其實簡單明白。同性結婚在相互間的權利義務及法律上所居的地位，其實與異性沒什麼不同。我們看到有些人糾結於不能人道、詢問貞操義務及近親結婚是否該有相同的標準，提問者不是不了解同志，就是看待同志是帶著認為同志無法生育的輕蔑或視為異類，認為同志不可能忠於配偶。然而如大法官所說，婚姻的價值正是「經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」，我們不會認為一對不孕的夫婦，可以不適用近親結婚的限制，或因此法律上不用要求其遵守貞操義務，何以遇到同性婚姻，種種疑問即因之而起？另立專章或是專法，最大的問題是，將同性婚姻與異性婚姻是列為本質不同的兩回事，所以要另以不同篇章形式來加以規範。然而兩者的差異真的有這麼大嗎？法律規定是為想用的人而存在，而非要求條文是要每個人都要用到，用不上的人就應明文排除或另立專章或專法？
如前所舉的例子，我們不會因為異性戀的夫妻有不孕、或有特殊的種族或信仰，在法律上，便要他們適用不同法律規定才能結婚及享有配偶的法律地位，及主張配偶方得享有的權利義務。只要他們結婚，當然該用同一套法制。現行的民法本即可以達到這個的規範功能，只是現行法上許多設計，帶有性別色彩，需要加以修正，以消除爭議，並不會破壞現有秩序造成衝擊。大法官也認為「容許相同性別二人得依婚姻章實質與形式要件規定，成立法律上婚姻關係，且要求其亦應遵守婚姻關係存續中及終止後之雙方權利義務規定，並不影響現行異性婚姻制度所建構之基本倫理秩序」。
女女婚中的婚生子女推定，在人工生殖法修法即可
無法否認，民法親屬篇大都是為異性婚設計，但將同性婚姻「比照、適用」民法並沒有太大的扞格，有人質疑，會造成女女同婚外遇、親子如何推定？或一方提供子宮而由另一方提供卵子，生下的小孩如何認領？因而主張應另立專法規範及保障。
前述二個版本都排除婚生推定適用於同志，所以女女婚中若一方外遇，並不適用婚生推定。因為現行民法的婚生推定，限於異性夫妻結婚後，一方自另一方受胎所生下的子女，才推定為雙方的婚生子女。民法親子關係採以血緣為中心兼以分娩者為母原則，故若一方提供子宮、另一方提供卵子，生下小孩的人是母親，而提供卵子者，在無法適用婚生推定狀況下，依前述版本應可比照血緣生父，主張兩者間具有血緣，而主張認領，讓他們可以與子女建立親子關係。但這些差異，並未嚴重影響到同性婚姻的法律關係，即使同志要利用人工生殖技術才能生下子女，如何規定才能兼顧同、異性婚姻的規範需求，在人工生殖法修法解決即可，並沒有另立其他專法的必要。
愛是子女的最佳利益，非性別
當談到子女最佳利益，反對聲浪最大的是關於收養，並成為力主另立專法的理由之一。然而，為何同志不能收養子女？同志收養子女到底有何違反子女最佳利益？我們知道子女若能有來自雙親的滋養與支持是符合兒少的最佳利益。故無論是收養配偶的子女，或是共同收養育子女本應加以鼓勵。若認為同志收養，將因社會可能有不友善及歧視的環境，而在法律上要設限，甚至要另立專法，將造成法律上居然正當化這些歧視與不合理的差別對待，一旦設定不同標籤、裁減同性婚姻權利，反而違反了大法官所強調，法律若以性傾向作為分類標準所為之差別待遇，目的必須是為了追求重要公共利益，其手段與目的之達成間並須具有實質關聯，始符合憲法第7條保障平等權的意旨。很顯然做出不平等的專法，並不符合大法官所說的憲法意旨。
修民法一點也不麻煩
很多人主張大法官解釋只就婚姻章作成解釋，並不及於其他，所以其他相關法律，甚至民法的親子、繼承等等，都要另作考量，若不修法將無法適用。卻忘了，如果真的如此需要浩大複雜的工程，何以大法官敢在解釋文中說，若二年未修法，同志可以直接依民法向戶政機關辦理結婚登記。大法官其實胸有成竹，民法直接適用在同性婚姻上並無問題。同性婚姻無法適用的規定，本來許多異性夫妻也基於種種原因可能無法用上。所以司法院在2016年11月即提出意見（參考立法院同性婚姻修法公聽會司法院書面意見、立法院公報第21頁司法院呀呂太郎祕書長口頭意見），就立法模式而言，尤版草案規定無論同性或異性的婚姻當事人，均平等適用夫妻、父母子女關係的規定，可避免大量修改法條文字，表示贊同。
因此，修民法就好，而且一點也不麻煩！
（作者為婦女新知基金會法律部主任）
相關法律條文
- 第1063條
妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。
前項推定，夫妻之一方或子女能證明子女非為婚生子女者，得提起否認之訴。
前項否認之訴，夫妻之一方自知悉該子女非為婚生子女，或子女自知悉其非為婚生子女之時起二年內為之。但子女於未成年時知悉者，仍得於成年後二年內為之。 - 第1064條
非婚生子女，其生父與生母結婚者，視為婚生子女。 - 第1065條
非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女。其經生父撫育者，視為認領。
非婚生子女與其生母之關係，視為婚生子女，無須認領。 - 第1066條
非婚生子女或其生母，對於生父之認領，得否認之。 - 第1067條
有事實足認其為非婚生子女之生父者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得向生父提起認領之訴。
前項認領之訴，於生父死亡後，得向生父之繼承人為之。生父無繼承人者，得向社會福利主管機關為之。
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