兒少性交要除罪，不必然廢除刑法第227條

by 網氏

10月31日（2015）同志遊行當天，人民民主陣線貧窮同志參政團倡議「兒少性無罪，廢除刑法第227條」訴求後，近日在國內引起同運、宗教、家長、法界團體的激辯，一時吵得沸沸揚揚。廢與不廢涉及性自主權與性保護權，不必然是二元對立思考，應是每一位國民該受到的保障，該回頭想的是，貧窮同志參政團為何提出這項廢除主張，是否與台灣友善同志的政策制度停滯不前有關？性探索的需求不分異、同性戀，法律作為人身安全的最後一道防線，兒少性交要除罪，不必然與廢除刑法第227條構連在一起，落實符合性別平等精神的性教育及性別教育，並向下紮根，強化性別友善的司法體系更是刻不容緩。

刑法第16章妨害性自主罪解釋

我國刑法第16章訂有妨害性自主罪，規定在刑法第221條至第229條之1，包含了強制性交罪、加重強制性交罪、強制猥褻罪、加重強制猥褻罪、乘機性交猥褻罪、與未成年人性交罪、利用權勢性交或猥褻罪及詐術性交罪等。其中以被害人年齡作為犯罪構成要件的規定有三處：

1. 刑法第222條第1項第2款，如強制性交罪的被害人年齡未滿 14 歲，則成立加重強制性交罪（刑責處七年以上有期徒刑）
2. 刑法第227條，對未滿14歲之人或14歲以上未滿16歲之人為性交行為之處罰規定。
3. 刑法第227條之1規定：「18歲以下之人犯前條之罪者，減輕或免除其刑。」此法條即是俗稱的「兩小無猜條款」。其中，第229條並敘明，兩小無猜須告訴乃論（註）。

提出廢除刑法第227條的主張

1131台北同志大遊行後，貧窮同志參政團成員以〈兒少性交應該除罪化〉投書媒體稱，刑法227條規定，和未滿16歲之人發生任何性行為都有刑責；刑法227-1條補充規定，18歲以下之人犯前條之罪，減輕或免除其刑，條文看似保護兒童及青少年的性主體不受侵犯，但本質上仍視為罪，都是錯誤的。

反對廢除刑法第227條的主張

該參政團文章一出，引發了關心兒少性行為的各界陸續發聲，台北市長柯文哲11月13日甚至在議會被迫簽字表態，表示自己不贊成廢除刑法第227條（見 柯文哲簽字表態　反對廢除刑法第227條），提高了此社會議題的曝光度。有立委參選人投書認為「兒童及青少年並不能真正知道性行為及其可能帶來的後果是什麼（見 廢除刑法227，台灣兒少災難的開始）」，她指出，刑法第227條的立法即是因為兒少並無成熟的性自主能力，所以「不管兒少同不同意」，法律應該特別加以保護，使行為人成罪。

兒少有無成熟性自主能力來自教育

兒少真的沒有成熟的性自主能力？還是成人世界刻意忽略兒少的性自主能力？性自主能力是渾然天成嗎？任何人只要成年了，自然擁有這項能力，無需任何教育學習？網氏專欄作者黃淑怡針對全歐洲最低的青少女生育率以及青少年感染性病比例的荷蘭性教育，發表了〈「我寧願她帶男朋友回家過夜」淺談荷蘭性教育〉，該國性教育的成功，連包含美國與英國政府在內，都曾投入研究經費取經荷蘭，主因荷蘭將性教育紮根於基礎教育中，並且以健康、開放與包容的態度看待婚前性行為。

刑法第227條之1的立法精神也因為肯定兒少的性主體，而有所謂的「兩小無猜條款」，得以減輕或免除其刑。

淑怡特別提及，荷蘭的性教育將性與婚姻和宗教脫鉤；性不是只能發生在婚姻中，也不提倡婚前守貞，但尊重這樣的選擇。反觀，國內部分團體近來反對12年國教課綱教授性教育，甚至杜撰學校會教孩子「肛交」、「手淫」等謠言誤導家長，也拒絕教導學生安全性行為，主張捍衛身體自主權的唯一方式就是「守貞」，為此，性別教育工作者嘉韻和伊婷在網氏發表了〈見 一個憂心忡忡家長的告白〉，駁斥這些惡意團體忽視符合性別平等精神的性教育，是希望讓孩子認識各種生理性別、性別特質、性傾向、性別認同……不僅教導孩子要有自尊自信，以及人與人之間的平等尊重。

兒童及少女性侵害受害比率高，且多熟人所為

國小中學的基層教師皆知，在現行教育體制下，所謂的性教育，多流於男女生理器官的認識，一旦要教導更進一步的安全性行為、如何平等尊重的性別平等教育，部分家長便群起抗議，抨擊校方鼓勵孩子性交，令基層教師躑躅不前。在缺乏教育與輔導的配套下，性侵害案件就減少了嗎？事實上，我們觀察到非旦未減少，同志或跨性別兒少也因在充滿敵意的校園而遭受性霸凌，同時限制了性探索的機會。

有學者研究指出，性犯罪有「四高一低」的特質，「四高」為犯罪黑數高、兒童及少女受害比率高、加害人連續犯案比率高（例如華岡之狼判決確定有37件，新屋之狼有30件）以及加害人出獄後再犯率高；「一低」為案件定罪率低，有罪率最高才四成七（見 性侵害犯罪四高一低特質）；同時根據統計，未成年遭受性侵害大多為熟人所為（見 懵懂少女期 國中女易遭性侵）。

廢除刑法第227條難以與兒少性交除罪視為同一件事

熟人所為的性侵害案件常被誤為合意性交。台灣展翅協會自2011年起提供觸犯刑法第227條的兒少相關服務，至今已服務了1500人。該協會祕書長李麗芬指出，在服務現場經常看到並非所有的兩小都是無猜，例如社區內的青少年團體，有些少女必須透過身體的交換才能取得團體的認同，或是團體中的男孩自認有權與團體中的女孩發生性關係，這通常會被認定為兩者合意，事實上卻是違反個人意願（見 兩小不一定無猜）。展翅協會的異性戀兒少經驗，也可能發生在同志或跨性別兒少身上，違反個人意願的性交即構成性侵害犯罪，廢除刑法第227條難以與兒少性交除罪視為同一件事。

貧窮同志參政團不妨再細細思量，兒少性交要除罪，問題重點或許不在於廢除法條，而是修法以及強化台灣社會對同志友善的環境，性教育及性別教育向下紮根，同時需要社會大眾更理解同志兒少對性探索的渴求？

註：法條解釋來源為台灣性別平等教育協會。