外遇相關之法律問題
by 涂秀蕊
案例一：
芳雯發現已經有好長一段時間，政文經常早出晚歸，問他去處，先是吞吞吐吐，之後總是轉移話題，然後藉口惱羞成怒大吵一架。後來，芳雯覺得還是有必要查 明究竟，一日偷偷跟蹤政文，才知道政文與某女子有婚外情，而且已經發展到性關係的程度。芳雯想知道政文通姦外遇，有什麼法律責任？
解答：
- 現代人由於生活緊張、工作忙碌，過多的壓力，有時造成感情繃緊，亟需找尋 出路，如果夫妻、家庭關係無法填補彼此感情需要時，經常會有變調的婚外情發生。婚外情關係如果僅止於紅粉知己或知心的異性朋友，可以說是「精神外遇」，這 時尚不是法律處罰的對象，但如果有夫之婦 （夫）與第三者已經達到姦淫程度（發生性關係），也就是俗稱的「外遇」，或說是「肉體外遇」，那麼就觸犯法律相關規定，須負法律責任。 依據刑法第二三九條規定「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其 相姦者，亦同。」換句話說，通姦者與相姦者均觸犯刑責，可處一年以下有期徒刑。且本罪須告訴乃論，亦即知悉犯罪事實及犯人之時起六個月內應提出告訴 （參見刑事訴訟法第二三七條） ；如果通姦行為連續發生者，則以最近一次之通姦行為起算六個月內應提出告訴，但配偶之一方如有事前縱容 （譬如有不孕之配偶，為了傳宗接代同意配偶之他方與人姦淫） ；或是事後知悉通姦而宥恕之 （譬如配偶一方坦承反悔，他方配偶原諒之，不予追究犯行） ，則不得再提出告訴。當然，如係新發生之通姦行為，則應個別另行起算告訴期間，不可不察。又，實務上，配偶之一方，經常於提出告訴之後，因他方配偶坦然認 錯後，為求得家庭和諧，而同意撤回告訴，但撤回告訴之效力，原則上僅及於配偶之他方，不及於相姦人。相姦人即第三者仍需負相姦罪。因此，如有和解之情形， 應注意撤回告訴之範圍，究竟僅止於配偶之他方或包括相姦之第三者。 此外，依據民法第一○五二條第一項第二款及第一○五六條夫妻之一方與人 通姦者，他方得向法院訴請離婚，並得請求損害賠償。換句話說，與人通姦構成夫妻之一方訴請法院判決離婚之法定原因之一，是即為與人通姦應負之民事責任。不 過，應注意的是，主張夫妻之一方與人通姦訴請離婚時，如夫妻之他方於①事前同意②事後宥恕③知悉後已逾六個月④自情事發生後已逾二年者，不得請求離婚 （參民法第一○五三條） 。實務上，外遇通姦發生時，經常先提出刑事通姦告訴，於告訴犯罪偵查期間，雙方達成協議重建家庭，或是和解協議離婚取得子女監護權、贍養費後撤回刑事通姦 告訴；如係無法達成和解，而需繼續追訴通姦犯罪，且有意透過法院裁判離婚時，應注意於六個月內必須同時提出民事之離婚訴訟，否則，將因超過前述除斥期間而 不得提出離婚訴訟。實務上，因通姦犯罪之偵查，頗費時日，當事人經常忽略 除斥期間之問題，故特別提出說明。至於離婚有關之子女監護及財產分配之問題，再另文詳述。
案例二：
小莉發現丈夫明倫與同事楊小姐有染，小莉氣不過，想去法院告明倫「通姦罪」，聽說外遇要「捉姦在床」，不知道是怎麼一回事。
解析：
- 刑事訴訟法第一五四條及一五五條規定，犯罪事實應依證據認定之，無證據不 得推定其犯罪事實。證據之證明力，由法院自由判斷。是即所謂「證據裁判主義」及「自由心證主義」。而通姦罪既係有配偶之人與人姦淫，小莉要告明倫通姦罪， 必須舉證證明明倫與同事楊小姐有姦淫之關係，使法院相信姦淫犯罪事實之存在，始能依通姦罪加以論罪科刑。 由於姦淫關係之發生時、地均甚隱密，因此，實務上，外遇通姦之直接證 據，不外乎「捉姦在床」，通常，多由配偶之一方掌握他方與第三者出入之地點及時間後，向管區派出所報案，依據刑事訴訟法第一三一條第一項第三款主張「有事 實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」，要求警員會同入屋內逕行搜索通姦之犯罪證據 （按：實務上如要求檢察官簽發搜索票，經常緩不濟急），此時，入屋內搜索蒐證時，應注意屋內衣物擺放位置，浴室、垃圾筒內衛生紙、保險套，床單上有無殘存 精液、毛髮等，衛生紙應以紙袋收存，並用熱風機吹乾，入屋內後並應以攝影、拍照存證，實務上，捉姦時，通姦人多久出來開門，有無穿衣服，衣著是否整齊，是 否同睡一床，均是判斷通姦罪成立與否之證據之一。當然，如果通姦之第三者已懷孕生子，亦係通姦罪之直接犯罪證據。其他證據如二人往來之信件、親密關係之照 片等書證，或朋友、同事、小孩、親戚等目睹二人間之交往過程等人證，亦係證明通姦犯罪有關之間接證據。 值得注意的是，過去經常有配偶委託徵信社錄影、錄音，以作為外遇捉姦之 蒐證方法。民國八十八年四月二十一四增訂刑法第三一五條之一第二款規定，無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者，處三年以 下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金；同年七月十四日公布之通訊保障及監察法第十三條、第二十四條亦規定違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑，因此，目 前委託徵信社就外遇之配偶與第三者錄影、錄音，有觸犯上開法令之問題，不宜冒然嘗試，否則，配偶有時捉姦不成，可能反而因小失大，誤觸法網。
案例三：
曉雯和大明五年前結婚，婚後第二年曉雯生了一女小梅之後，便辭掉工作，在家專心 帶小孩。誰知大明整天忙於事業，又跟祕書發生姦情，大明也不否認，曉雯無法忍受大明腳踏兩條船的心態，想和大明離婚，不過，每每想到小梅才三歲，就不忍心 了。曉雯想知道如果離婚的話，她可以爭取到小孩的監護權嗎？
解答：
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- 近二十年來，由於教育的普及化、民主社會思潮的開放以及婦女團體的努力，吾人就「男女平等」已漸成共識，除非基於男女先天生理差異，方得就男女為 不同對待的差別待遇 （譬如：勞動基準法特別針對女性懷胎生子，設有產假之規定） ；至於父或母對於未成年子女權利義務關係之行使，並無予以差別待遇之理由，因此八十三年九月間，先有司法院大法官會議第三六五號解釋，就舊民法第一○八九 條關於父母對於未成年子女權利行使意思不一致時，由父行使之規定，認為與憲法第七條人民無分男女在法律上一律平等，及憲法增修條文第九條第五項消除性別歧 視之意旨不符，要求立法機關於該解釋文公布日起，至遲於屆滿二年時，失其效力，並予檢討修正解決途徑等語 （參照司法院大法官議決釋字第三六五號解釋理由書） 。
- 事實上，關於子女監護、親權行使等有關子女利益事項，各國立法例亦係採取「男女平等原則」及「子女最佳利益原則」（參照日本民法第七 六六條、第八一九條，德國民法第一六七一條，法國民法第三七三條，瑞士民法第二七四條等），並不採取「父權優先原則」。因此，配合大法官會議之解釋，八十 五年九月二十五日終經立法院三讀通過修正關於子女監護權之有關規定。
- 依照修正後民法規定，於父母協議離婚時，關於未成年子女權利義務行使負擔之人 （即俗稱監護人，以下沿用之） ，得依雙方協議，由一方或雙方共同任之；未為協議、協議不成，或協議不利於子女，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構，或其他利害關係人之請求， 或依職權酌定或改定監護人（民法第一○五五條參照） 。換言之，父母協議離婚時，已協議監護權之約定者，固無論矣；如未為協議、或協議不成，或協議結果不利於子女，父母之一方、主管機關、社會福利機構、其他 利害關係人 （譬如祖父母、親人） ，均得向法院請求酌定或改定監護人。
- 至於父母訴請法院裁判離婚時，法院應依子女最佳利益，參考社工人員訪視報告，並審酌下列事項，酌定父母或選定父母以外之人（按：父母均不適合任監護人時，譬如父母販賣子女從娼、強姦子女等） 為子女之監護人：
- 子女之年齡、性別、人數及健康情形。
- 子女之意願及人格發展之需要。
- 父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。
- 父母保護教養子女之意願及態度。
- 父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。
法院並得指定監護之方法及內容 （譬如一方監護、未任監護之一方應負擔之扶養費用；或共同監護、共同分擔扶養費用等）（參照民法第一○五五條、第一○五五條之一、第一○五五條之二） 。
- 法院於酌定監護人之訴訟中，亦得依請求或依職權，為未任監護之一方酌定與未成年子女會面交往之方式及期間 （即俗稱探視權） 。譬如子女於周休二日期間，得與未任監護之父母同住，但應於周日晚間九時前送回監護人住所等；但探視權之行使，如有發生妨害子女利益之情形 （譬如探視權人未遵守探視之時間及探視之方法，致妨害子女正常上學時間） ，法院亦得依請求或依職權變更之 （參照民法第一○五五條） 。
- 又，任監護之一方如未盡保護教養之義務，或對未成年子女有不利之情事者，他方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益，請求法院改定監護人 參照民法第一○五五條） 。
修正前舊民法關於子女監護採「父權優先原則」，母親很難取得孩子的監護權：
修正前舊民法 （即民國二十年制定公布之民法親屬編，下簡稱舊民法） ，關於父母子女權利義務關係，係採「父權優先原則」之立法例。吾人如果回想舊民法制定時期的社會背景，不難理解，在當時仍係夫 （父） 為大的父系社會中，子女可以說是父系家族傳宗接代、延續香火的工具，因此，關於子女的姓氏、子女的住所、子女權利的行使、義務的負擔等有關規定，均是以 「父的意思」為優先；譬如子女從父姓 （舊民法第一○五九條） ；未成年子女以父之住所為住所 （舊民法第一○六○條） ；父母對於未成年子女權利行使意思不一致時，由父行使之 （舊民法第一○八九條） ；如果父母兩願離婚，關於子女之監護，原則上由夫 （父）任之 （舊民法第一○五一條） ；換言之，除非父親同意由母親監護，否則母親原則上沒有子女之監護權；於判決離婚時，法院關於子女之監護，仍適用第一○五一條規定，但法院得為其子女之利 益，酌定監護人 （舊民法第一○五五條） ，亦即在判決離婚的情形，原則上仍由夫任子女之監護人，除非夫有不能任監護之情形，譬如生病、訟案繫獄、子女尚在襁褓、離母不能撫育等，法院始得為其子女 之利益，酌定監護人 （最高法院五十四年台上字第二一○號民事判決參照） 。可以說舊民法對於子女監護係採「父權優先原則」，所以，母親在子女權利的行使及監護權的爭取上，可以說處於非常不利的地位，母親幾乎無法爭取到子女之監 護權。 八十五年九月二十五日修正子女監護有關規定，改採「男女平等」及「子女最佳利益原則」，母親與父親有同等機會爭取孩子之監護權：
不論協議離婚或判決離婚，母親均有機會爭取到子女之監護權：
結語：
如前所述，關於子女監護，立法上已改採「男女平等原則」及「子女最佳利益原則」，所以，曉雯絕對有機會爭取到子女之監護權。曉雯因大明外遇通姦，如果已 決意離婚，可與大明商議循「協議離婚」方式結束婚姻關係，就夫妻關係存續期間財產分配、子女監護等一併協議，如協議不成、或未就子女監護達成協議，亦可於 離婚後，再另行訴請法院就子女監護部分酌定監護人；如已協議，惟監護人未盡保護教養子女之責任或不利於子女，亦得檢具事證，訴請法院就子女監護部分改定監 護人。至於如循「判決離婚」方式結束婚姻關係，即主張因通姦而請求判決離婚，則得於訴請離婚之訴訟中，一併請求子女監護之判決，由法院酌定監護人。
案例四：
明誠因為婚外情和小芬鬧得很不愉快，小芬打算要離婚，可是條件談不攏，小芬聽說登記伊名下的財產，明誠的債權人也有權利，又七十四年六月三日民法親屬編修正時增列剩餘財產分配請求權，夫妻離婚時，可以要求一半的財產？是不是真有這回事？
解答：
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- 在以父權為主的「父系社會」結構中，家庭經濟生活，清一色係「男主外，女主內」型態，由男性主導經濟大權，而女性多半扮演家務無償勞動的角色，以 致過去在夫妻關係存續中，夫擁有財產之「實質」所有權、管理權及使用權；在夫妻爭產或離婚事件中，除非丈夫願意自動給付妻子一筆財產，否則妻子常常係「掃 地出門」、「一無所有」。
- 修正前規範夫妻財產權益之民法親屬編 （下簡稱舊法） ，對女性非常不公平，登記在妻子名義的不動產，除非妻子能證明係伊之特有財產 （參見修正前民法第一○一三條，專供妻個人使用之物、職業上必需之物、經贈與人聲明為特有財產者、或勞力取得之報酬） 或原有財產 （參見修正前民法第一○一七條妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之取得） ；否則，仍推定為夫所有，夫之債權人可以聲請查封登記妻名義之財產。
- 七十四年六月三日修正民法親屬編時 （七十四年六月五日生效） ，除就夫妻名義財產所有權之歸屬，改採兩性平等原則，承認夫妻各自取得原有財產之所有權，即結婚時所有之財產及婚姻關係存續中取得之財產，各保有所有權 （現行民法第一○一七條） 。以不動產為例，即以「登記」為判斷所有權歸屬之依據，登記為夫名義，即夫所有；登記為妻，為妻所有。另外，由於「法律不溯及既往」之原則，因此，修正前 七十四年六月五日以前之夫妻財產歸屬仍適用舊法，以致有差別待遇的情形發生。
- 歷經婦女團體多年來的努力及抗議，八十五年七月十九日公布之大法官會議第四一○號解釋，終於針對民法第一○一七條夫妻聯合財產所有權 歸屬部分之修正，不能溯及既往，致仍適用修正前不公平的規定，未能貫徹男女平等意旨，要求主管機關儘速再予檢討修正民法親屬編施行法之相關規定，以使修正 前聯合財產之所有權與既有法律秩序之維護，獲得平衡，乃有八十五年九月二十五日增訂民法親屬編施行法第六條之一，內容如下：
中華民國七十四年六月四日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得不動產，而有左列情形之一者，於本施行法中華民國八十五年九月六日修正生效一年後，適用中華民國七十四年民法親屬編修正後之第一○一七條規定：- 婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者。
- 夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者。
易言之，於該增列條文修正生效一年後，即一律適用新法，不再有差別待遇之情形。該緩 衝期間 （即八十六年九月二十七日前） 夫妻如有一方就財產所有權歸屬有爭議，應另行訴訟解決。由於上述緩衝期間已經過，如未於之前提出訴訟解決者，則目前登記為妻名義之不動產，已不必再區分是 在七十四年六月三日前或後所取得，均係妻之所有權，夫或夫之債權人原則上不得主張任何權利。
- 肯定無形協力貢獻，夫妻有平均分配剩餘財產之權利：
剩餘財產分配請求權，亦係為貫徹男女平等原則，於七十四年六月三日修正民法親屬編時所 增設。立法用意主要考量夫妻婚姻關係中，例如夫在外工作，或經營企業，妻在家操持家務，教養子女，備極辛勞，使夫得無內顧之憂，專心發展事業，其因此所增 加之財產，不能不歸功於妻之協力，則其剩餘財產除因繼承或其他無償取得者外，妻自應有平均分配之權利；反之，夫妻易地而處，亦然。易言之，立法上肯定家務 分工中，有形的經濟收入，源自於無形的家務協力貢獻，故夫妻於聯合財產關係消滅時 （例如離婚、配偶一方死亡或改定他種夫妻財產制時） ，均得就婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務，如有剩餘，就雙方剩餘財產之差額，應平均分配 （參見現行民法第一○三○之一條）（譬如：夫妻清算結果，夫名義有新台幣 （下同） 壹仟萬元之資產，扣除負債伍佰萬元；妻名義有壹佰萬元之資產，並無負債；則夫剩餘財產伍佰萬元，妻剩餘財產壹佰萬元，差額為肆佰萬元，妻得向夫請求貳佰萬 元之剩餘財產）。 - 平均分配如顯失公平者，法院得酌減分配額：
不過，如有夫妻一方不務正業，或浪費成習等情事，於夫妻財產之增加並無貢獻者，亦 不使之坐享其成，取得非分之利益，如仍予平均分配，顯失公平；因此，得向法院起訴請求酌減分配額 （同前條文第二項） 。又，關於剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，二年間不行使而消滅。自聯合財產關係消滅時起，逾五年者亦同 （同前條文第三項），均係短期時效之規定，有意主張之權利人不得不注意。 - 惟本條文立法技術簡陋，實務上難以貫徹良法美意：
剩餘財產分配請求權，肯定夫妻家務協力貢獻，得有平均分配剩餘財產之權利， 其立意甚佳，惟立法技術簡陋，致實務上很難實現該條良法美意！首先，該第一○三一條之一第一項規定剩餘財產分配請求權之要件係以聯合財產關係消滅時，夫或 妻於婚姻關係存續中所取得而「現存」之原有財產，為剩餘財產計算之基礎。惟眾所周知，夫妻感情破裂絕非一朝一夕，有心之一方，經常利用離婚尚未生效之期間 內，將名下原有財產處分殆盡，或另外大肆舉債，導致一方有權主張行使剩餘財產分配請求權時，已無「剩餘財產」可資分配。又，實務上，亦無法先行以「假扣 押、假處分」等保全程序事前預防脫產，或主張民法第二四四條詐害行為之撤銷權，蓋解釋上夫妻之間尚未發生剩餘財產之分配請求權，無得為保全之聲請。 - 亟待增列修正剩餘財產分配請求權相關規定，以貫徹立法意旨：
針對前述剩餘財產分配請求權立法上的缺漏，以婦女新知基金會及晚 晴協會為主的婦女團體，於日前提出具體之修正意見，包括增列禁止配偶任意處分家庭用物財產及法院得核發禁止處分命令之規定；增設夫妻之一方有贈與、捐助、 浪費財產或其他行為致夫妻所得財產減少，而對他方剩餘財產分配請求權有重大侵害之虞時，法院得因他方請求為禁止處分之命令夫妻列入剩餘財產清算之財產，包 括夫或妻於所得分配財產制關係消滅時起前五年未得他方同意所為之贈與；夫或妻於所得分配財產制關係存續中，為減少他方對所得財產分配而處分之財產，其他則 如明確規定財產價值估算時點等之相關修正規定，俾剩餘財產分配請求權之立法可以更加周延，貫徹立法意旨，惟尚待立法院審議。
七十四年六月三日修正民法親屬編時，貫徹男女平等原則，承認夫妻各自取得原有財產所有權，不動產以「登記」為產權認定依據，夫或夫之債權人原則上不得主張任何權利：七十四年六月三日民法親屬編修正時，亦增列民法第一○三○條之一「剩餘財產分配請求權」：
結語：
小芬名下之財產，如係登記取得於七十四年六月五日以後，則已適用修正後新法，由小芬取得所有權，明誠之債權人 無法主張任何權利；如係七十四年六月五日修正前取得之財產，則除非明誠於緩衝期間即八十六年九月二十七日前提起訴訟解決 （譬如更名登記等） ，否則緩衝期間經過後，仍登記小芬名義之財產，適用新法，由小芬取得所有權，小芬不必擔心。至於剩餘財產分配請求權方面，小芬或明誠固有權要求剩餘財產差 額的一半；不過，誠如前文提及，有心之一方如進行脫產，則聯合財產關係消滅時，譬如離婚生效時，已無剩餘財產可供清算分配！因此，離婚分配財產時，宜及時 掌握最佳時機，避免日久生變。
（本文作者為執業律師）
