刑法通姦罪，早該廢了！

by 林秀怡

刑法第239條通姦罪：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑，其相姦者，亦同。」看似無男女差別對待的法條，卻在實質運作上，造成對女性不利的法律效果，亦無法保障婚姻存續。

婦女新知基金會發起廢除刑法通姦罪的連署，已獲得尤美女立委與潘維剛立委、婦運與人權團體、學界、律師與司法實務界的支持，包括國內重量級刑法學者許玉秀教授、黃榮堅教授以及許多法學者等均為連署發起人。從法律觀點來說，刑法通姦罪究竟有什麼問題？讓多位法律人皆願意共同發起連署，呼籲盡快廢除刑法第239條通姦罪。

一、刑法通姦罪只有形式平等，實質上對女性不利

1935年公布的中華民國刑法， 1945年開始施行於台灣。原本的刑法草案，延續大清律例中男尊女卑的不平等立法，為了維護父系血緣的純淨，僅處罰外遇的妻子。當時中國婦女運動者群起抗爭，反對這種讓丈夫擁有妻子貞操權的立法，結果立法者卻選擇制定了男女皆罰的方式來處罰通姦，彰顯形式上的平等，才讓男性外遇也成為刑事犯罪。

從法條來看，通姦罪形式上看似「性別平等」的男女都罰，但是若從實務操作的面向來看，通姦罪的存在，卻實質造成了懲罰更多女性的效果，無論是懲罰女性第三者，還是懲罰外遇的太太。徐昌錦法官針對1999年至2005年地方法院判決的研究指出，歷年來女性因通姦罪被科刑的人數都比男性要高、且逐年增加，起訴後妻子撤回對丈夫告訴的比例，也一直高於丈夫撤回對妻子告訴的比例。台北大學法律學系助理教授官曉薇對於同一時期法院判決的研究也發現，女性被定罪的人數高於男性，男性被撤告的比例則遠高於女性（參考：婦女新知基金會針對法務部2013.3.14新聞稿之回應）

這些研究皆顯示通姦罪在台灣形式上雖然可以「罰夫亦罰妻」，但實質上與其他仍保有通姦刑罰的國家一樣，會產生性別不平等的效應，構成司法院釋字666號中闡明的實質歧視。通姦罪無法阻止社會上普遍可見的男性外遇，但是受到刑法懲治卻是女性為多。這也突顯了刑事通姦罪罰的不合理性，因為一條看似平等的法律，卻因為社會對於男性外遇的容忍遠遠高於女性，造成性別不平等的法律效果。

二、「以刑逼民」的離婚訴訟策略對女性不再必要

早在1990年代，台灣婦運即開始討論刑法通姦罪的廢除問題。但當時民法中還充斥著夫/父權至上的不平等條款：縱使丈夫家暴，離婚時女性也無法取得子女的監護權；夫妻財產原則由夫管理，家庭主婦面對經濟上嚴重不平等；民法規定從夫居，妻子被丈夫家暴後逃回娘家，還會被要求履行同居義務。離婚概括性重大事由的要件也才剛放寬不久，法院使用該條款判決離婚的比例不到10％，迫使夫妻在離不開的婚姻裡相互拖磨，通姦罪的存在成為女性「以刑逼民」，爭取民法中微薄權利的武器。因此，婦運團體決定先專注倡議修改不平等的民法親屬編。

經過多年不懈的努力與多次的修法，現行的民法親屬編中有關夫妻權利義務的規範已經較為平等，而地方法院使用概括條款事由判決夫妻離婚的比例更大幅提升到60％以上，離婚事由愈趨彈性、合理、個案認定。民法既然已經邁向平等化，女性可以從民法的相關規範中獲得合理保障，刑法上通姦罪的存在已無必要。

三、通姦罪不具備應刑罰性，浪費司法資源

1990年代起，刑法學界也開始批判刑法通姦罪根本不具刑事不法的應刑罰性，認為通姦罪的存在無助於維護婚姻，也有違刑法的謙抑性。刑事通姦罪的存在更是使得非婚生子女一出生即成為父母犯罪的證據，嚴重傷害非婚生子女的人性尊嚴。現在已有更多法律學者反對刑法通姦罪的存在。司法實務界亦然，徐昌錦法官在審視通姦罪之判決後，研究結論中認為通姦罪並無實效性，徒然浪費司法資源。

在通姦罪的追訴過程中，夫妻雙方情感經常因法庭上的相互攻訐而更加支離破碎，無助於回復或維繫幸福的婚姻；很多法官傾向於從嚴解釋通姦的定義並嚴格認定證據，許多奮力「抓姦」的妻子為了聘請徵信社而散盡錢財，也不見得能夠取得有力的證據，甚至因為非法蒐證，反被對方提告刑期更重的妨害秘密、傷害罪、入侵民宅、妨害自由。顯見國家以刑罰管控雙方合意的親密關係，反而擴大雙方的衝突、造成更大的傷害。

婚姻強調的是雙方平等的情感，當一方已經無意維繫，另外一方若想要繼續婚姻關係，只能靠溝通、協商、說服等種種方式來挽回，若藉用國家刑罰或任何強制手段逼迫對方就範，既難回復彼此的信任與羈絆，也有害平等親密關係的維繫及人權的推展。基於上述三項理由，我們認為與其再使用刑法通姦罪耗費國家警察及司法資源圖利徵信社，不如廢除刑法中的通姦罪，維持民法中的離婚及求償途徑，讓婚姻回歸民法及好聚好散的解決之道。刑法第239條通姦罪早該廢了！

（作者為婦女新知基金會開拓部主任）

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