關於通姦除罪，大法官沒說的事
by 婦女新知基金會
前言：5月29日（2020）大法官會議宣示刑法第239條通姦罪「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同」、刑事訴訟法第239條但書「對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人」等規定雙雙違憲，並立即失效，寫下台灣憲法與性別運動史新的里程碑。透過司法院釋字第791號解釋（791解釋文）確保人民的性自主權、隱私權和人格尊嚴，不會因為進入婚姻而消失；也使人重新認知婚姻家庭的意義，打破傳統道德對性忠貞的狹隘想像與管制，看見現代社會親密關係的轉變與婚姻關係中的多元性。
791解釋文公布後，許多民眾莫不擔憂、惶恐自身權益消失，似乎廢除通姦刑罰後，婚姻家庭就瓦解了！網氏編輯團隊成員之一婦女新知基金會，長期倡議去除刑事通姦罪，在大法官釋憲會議前後不斷接獲民眾反應與意見，經整理摘錄如下，期待釐清及補充791解釋文內容。
有通姦罪，外遇已很多了，沒了刑事罰，豈不更鼓勵婚外情/性？
民眾：「法律是最低限度的道德」，大法官廢除了刑法通姦罪，有心外遇的人再也無所忌憚，這不是在鼓勵婚外情/性行為？
新知：我們推動通姦除罪化已20餘年，主張廢除刑法第239條通姦罪，並非肯定或鼓勵外遇，也不代表對被背叛原配的痛苦視若無睹。從過去多年的實務經驗可清楚看到，通姦罪的存在，一來無法預防通姦行為；二來，造成更多家庭處理通姦罪時，那個撕裂會更嚴重。
由於外遇行為皆在密室中進行，要取得通姦證據非常困難，所以很多配偶請徵信社跟蹤、收集相關證據，結果可能被不良業者大敲一筆，配偶不但受到精神和金錢的損耗，同時，提出通姦的細節，或是播放配偶與第三者的性愛過程光碟，雙方人格在訴訟過程中除了賠上配偶間僅存的情分和信任之外，更可能犧牲了孩子的利益。
有時甚至因捉姦證據屬非法取得，被判不具有效力，提告的配偶還因此揹上妨害祕密、侵入住宅、傷害、毀損、妨害電腦使用等刑事犯罪，這些罪的刑期往往都比通姦罪重上許多。
因此，我們認為，通姦罪恐怕承載了太多對於美滿婚姻的期待，以為就能夠有效遏止外遇的不當想像，讓人們誤以為法律能保障婚姻、讓國家得以用法律干涉個人關於幸福與婚姻的思考，並且將自己定位為受害者，因而停止思考如何改善關係、追求長久幸福。這是國家對個人人格的最大貶抑。
性自主權和通姦除罪有什麼關聯？
民眾：丈夫有了外遇，情感背叛，違背了婚姻的誓約，我怎麼不是受害者？至少還有《刑法》規範通姦罪，證明我不是婚姻中錯誤的一方。大法官說，通姦處以刑罰，是對配偶性自主權的限制，性自主權？實在不懂。
新知：廢除刑法通姦罪，我們了解，對於在婚姻關係中遭到背叛，希望透過刑法通姦罪伸張正義的配偶來說是一大打擊，在情感上難以接受。
妳主張，婚姻的承諾應該包括對配偶的「性忠誠」義務，因此《刑法》通姦罪有其必要。但婚姻屬於民事契約，夫妻之間，一旦對婚姻與性忠貞的共識出現爭議時，為何不該回到《民法》來討論，讓婚姻關係「始於民法，終於民法」，而非動用國家刑罰來處理？
依憲法第22條「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」通姦行為多發生於個人私密空間內，不具公開性，自然與社會秩序公共利益無關。
而個人的性自主權、身體自主，又與其人格自由及人性尊嚴密切相關；性自主權的意涵，即是願意在何時、何地與何人發生何種性關係的決定權，並不會因為進入婚姻而消滅，或者在婚姻關係中因此讓渡給對方代為決定。
我們認為，這也是大法官所主張的，國家公權力長驅直入人民極私密的領域，嚴重干預個人隱私的結果，其侵害的比例大於維護利益，刑法通姦罪已不符合民主國家法律需要保障人民享有自由的目的。
通姦民法化，被背叛配偶的正義如何伸張？
民眾：失去刑法作為外遇懲罰的憑恃，打民事官司，需要聘請律師等等訴訟費用，許多妻子已是家庭中的經濟弱勢，如何走完這一場個人的正義伸張之路？難道外遇者、小三小王都不必予以譴責，和賠償大老婆的精神傷害？
新知：我們要強調的是，即使沒有了通姦罪，婚姻也不會因此崩解，而是作為一個起點，一個對等、尊嚴的新時代婚姻起點。
與其說為大老婆伸張正義、譴責外遇者，我們更關心的是婚姻毀壞之後的重建或安排，當婚姻關係回歸民法後，法務部、立法委員等具有國家權力者，應該進一步思考，在民法上還需要補強哪些財產分配、贍養費、家務分工分配等配套措施與文化的改變。
若配偶雙方一旦決定分手，如何透過現行民法規定公平分配剩餘財產及妥善照顧未成年子女未來生活，包括扶養費、權利義務行使負擔、探視等才是重點。
如果夫妻二人決定復合，需要國家提供足夠的婚姻諮商資源讓兩人從傷痛中重新開始，以及各項有利於婚姻家庭平等的政策與措施。希望藉由去除刑事罪刑，婚姻回歸民法，讓人們能學習更健康的方式處理情感失落與婚姻關係。
什麼是更健康方式？強調婚姻中的兩個人，彼此對等、理性、協商、創立家庭的情感教育，則是走向新時代婚姻的捷徑。
回歸民法，讓民法保障提告方的財產、子女親權權益
民眾：看到通姦罪宣告違憲，立即失效，我們第一時間當然會焦慮，一旦沒有通姦罪，要如何保障女性的權益？許多離婚女人的慘痛經驗幾乎都是人財兩失、一無所有，說要回歸民法，民法的內容到底是什麼？
新知：廢除刑法通姦罪，並非就代表一無所有，或是無法可償；這樣的焦慮我們了解，這也是過去在主張廢除刑法通姦罪時，最常被問到的問題之一。
當1990年代，法務部第一次拋出廢除刑法通姦罪討論時，許多婦團確實有此的疑慮，認為若在民法未能做出相應映的配套，排除父權優先的結構與實踐，不宜貿然廢除通姦罪，否則確實會造成女性離開婚姻的經濟困境，並被迫割捨與子女的親情，在這樣的情況下，試圖透過刑罰手段來造成對夫的訴訟壓力，亦即「以刑逼民」，乃是不得已的策略。
但20多年來，針對女性在婚姻家庭中的不平等與不利益，婦女團體致力於民法不遺餘力，多次逐步修正相關條文，其中尤其夫妻財產制更於2002年通過修正，子女親權也改以子女最佳利益為判斷要件。
司法實務顯示，現行民法第1055條之1列舉子女監護的判決指標包括：子女持續主要照顧者、提出具體可行的教養計畫、友善父母及未成年子女意願等，換言之，儘管父母的婚姻關係消滅，也不影響其與子女的關係。同時，父母對婚姻是否忠誠與取得子女監護權無關，提告通姦罪無助於爭取子女監護權。
而夫妻剩餘財產分配，也不會因為提告通姦而多拿到一些補償。依據民法1030條之1規定，法定財產制消滅時，夫或妻剩餘之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，剩餘應平均分配；其平均分配的衡量基礎以雙方對於財產取得或增加的貢獻程度為主，與夫妻間性忠誠義務是否遵守無關。除非是夫妻有一方不務正業、浪費成習對財產增加並無貢獻，法院才有調整或免除分配額的權力。
此外，民法184、195條侵害配偶權的民事賠償規範，以及民法1056條因判決離婚所產生的財產與非財產損害賠償即可求償，無須使用提告通姦罪這樣高風險及成本的方式來進行。
參考資料
延伸閱讀
