對「分居制度」草案的疑惑與回應

by 簡舒培

前立法委員沈智慧分別於2002年及2005年在立法院司法委員會議期間，提案民法第1052條在第1項增加「不繼續共同生活達三年以上者」得請求離 婚，由於輿論憂心將成為「台商條款」，讓有心想離婚的人，只要造成不共同生活的事實，就可以離婚，缺乏配套，完全未顧及婚姻弱勢一方之權益，而遭到婦女團 體的反對而未通過。 為了讓婚姻制度更符合國人的需求，台北市女性權益促進會於2006年9月結合了台北市女性權益促進會、台灣女人連線、台北市晚晴婦女協會、婦女新知基金會、台北市婦女新知協會及多位專家、學者組成了「分居制度修法聯盟」，提出「分居制度」草案。 鑑於民法親屬編「分居制度」草案攸關全國婦女婚姻權益，為讓分居制度草案內容能廣為全國婦女了解及充份討論。台北市女權會於2008年7、8月間於北、中、南、東舉辦四場「分居制度」草案全國婦女團體座談會，與各地的婦女團體交流分享，獲得許多建議和迴響。 以下整理了各場座談會中姐妹們對「分居制度」草案中關心的問題。台北市女權會希望社會各界如果對草案有任何的意見，歡迎隨時提供意見。

一、如何進行協議分居？

是否需要證人？如果分居超過三年，應以何種方式續約的方式為何？若夫妻分居三年後，續約三年，但在後三年的續約期間，可以依前三年的協議分居契約提起離婚之訴嗎，那對婚姻的另外一方題否有救濟辦法？

答：

1. 就草案第1058條之一規定，協議分居應以書面為之，但不需要像協議離婚需要兩個證人。原則上，只要書面，雙方夫妻簽名即可。二項規定，分居期間不得逾三年，如果逾三年縮短為三年。
2. 如果夫妻分居已三年，就可以依草案中第1052條第三項主張離婚，但這只是一個選項，如果分居三年的夫妻想要繼續冷靜三年，可再依第 1058條之一的要件，再簽定分居三年的協議。夫妻協議分居需要訂有期限，因為婚姻本質仍以永久共同生活為原則，所以不宜把協議分居時間訂的過長，也不宜 一次就訂定永久性分居。
3. 協議分居滿三年後再續約三年，但在續約期間，婚姻之一方拿著前三年的協議分居到法院提起離婚之訴。但在目前的法條中似乎仍看不出這樣 的規定，因修法時與會者大多傾向不鼓勵續約，希望鼓勵當事人花三年的期間理性面對二人關係。我們不希望，這樣名分持續，但卻沒有實質婚姻生活關係這種的狀 態繼續延續。是故，多數看法是如果再續約，即視為放棄原來前一契約的權利不得再據此原因提起離婚之訴，但在法條上確實是看不出來這樣的意思表示，這部分需 要回去討論，這涉及法體系的問題，是不是視為免責、拋棄，或者是民法變更意思等等，我們會帶回去討論。

二、分居制度對分偶家庭造成衝擊

有一些夫妻可能是分偶家庭，可能原本就有分居協議，原本協議好好的，那現在分居三年可訴請離婚，那該怎麼解決？

答： 在創新制度是不可以將原有制度搞壞。因此，在「分居制度」草案裡所謂協議分居，是須以離婚為前提進行之分居三年才可適用。而目前社會上的分偶家庭的分居協 議，並不是以離婚做為前提的，所以這個協議分居書面規劃未來可能需要做明確的說是，協議分居是指以離婚作為前提的書面協議，所以這個部分要做明確的規定。

三、聲請宣告分居，夫或妻，誰搬出去現住所？

草案中第1058條之三規定聲請宣告分居者需搬離現住所，但如果婦女沒有財產而且還帶著小孩，如果先生又反對共同住所內分居，是否會影響婦女聲請宣告分居之意願。

答： 1058之三修法時考量的面向很多，幾經思忖認亦應保障相對人被突襲之權益，因為分居是聲請人提出聲請，亦即主動權在聲請人這一方；因此，如果聲請人也隨時可在提起分居聲請後即將對方趕出去，讓相對人突遭無處可住之狀況，兩者相權，大家可以想想哪個衝擊比較大？

舉例而言，如果先生向法院聲請宣告分居，但卻要太太搬出去 住，如果法令這樣規定，對於未聲請宣告分居的太太會被突襲，而這樣狀況對於太太是否公平？因此，在研修小組討論時，我們認為聲請宣告者有主動權，因此他對 未來生活的變化先有預見，可以決定什麼時候提分居，可能要先作財產處理、住居所的尋覓，所以聲請人有較多的時間可以思考，而對分居狀態也有絕對的主控權。 因此我們在法律制度的設計上，原則是聲請宣告分居的人，他要離開，因為他選擇要分居，我們不希望是聲請者突襲到另外一方。

第1058條之三的規定，許多南部想離婚分居，但確沒有能力搬出去的人，而不搬出去，即受第1058條之三第二項規定，不得依第1052第三項訴請離婚的效果。因此我在思考是不是能在聲請宣告分居時，法官則可依夫妻實際不能搬出的狀況，直接裁定共同住所內的分居？

答：回到分居制度原本的目的，分居三年的規定是在沒有辦法去探究雙方離婚事由的歸責情形下，採破綻主義的。如果要設一個例外規定，讓他能住在裡面，又能聲請離 婚，那是需定歸責事由的判斷。我們必須要承認，如果當今天先生很壞，而可以讓太太可以繼續住在裡面，那這樣又會出現一個問題，我們將離婚的可歸責事由則須 提早到分居來判斷，這樣會讓離婚困難，亦即當事人會變成須在分居聲請時就可歸責事由之有無做攻擊防禦，而非單純的請法院就聲清人是否有分居之真意，即可依 非訟事件之程序下分居宣告之裁定，兩者是有很大的區別。修法小組在研修時一直企圖要避免，分居制度的設計不能將現行離婚制度變困難，原是希望變成容易的制 度，如果將離婚變成困難，就不是分居制度設計的原意了。

四、分居還可以住在一起，什麼是桌床分離？

包太太聲請分居，遷出住所，如果先生沒有明確表示反對，包太太還是可以居住在住所內，進行所謂的共同住所分居，但如果先生一下子同意可以居住，一下子說不能居住，這個問題要如何認定？

答：認定住所內共同分居，現在的條文是原則上聲請分居者，他要搬出去，如果對方沒有明示表示反對的時候，他是可以繼續共同住所內分居，所以在舉證上會有一些擔 心和困難，以目前條文來說，他有明白的表示不讓你住的話，你就不可以住。而相對人不讓你住的話，是不是要給一個明示的文件或是證人的方式，表示你不可以住 在這裡，如果沒有這些明示的話，可以解釋為可以共同住所內分居。是否需要書面為之，因為我們當初想是要使用明示就是希望包括「書面」之明示，但是有些狀況 是沒辦法取得書面，如果一定要強制要式的話，對聲請者未必有利。舉例而言，假設先生離家，房子是登記在先生的名下，太太和小孩就一直住在先生的房子裡，太 太可以提起單方面的分居，先生也不可能反對，假如是用書面的方式，明示接受住所內分居，那在這樣的個案上，就會產生問題。 所謂明示反對，在法律上並沒有做特別的規定，但這涉及到以後相對者的舉證，他要去證明說他曾經反對過，例如反對的人就要寄存證信函給其配偶，或者是有錄音 錄影，有第三人在現場，這就是明示反對，提不出明示反對就表示其同意。為什麼要這麼做呢？在婚姻生活中，有很多先生是不撞不響，什麼都不要，如果要取得積 極的同意函，對女性是不公平的。他必須去舉證他曾經反對過，如果他舉證不出來的話，就表示為他同意。

五、分居制度適合外藉配偶嗎？

「分居制度」草案是否適用於外籍配偶嗎？如果依草案中第1058條之三規定，外配提起宣告分居要離開現居所，但如果他沒住在原來先生家裡的話，他可能就會被遣送回去？

答： 沒有特別排除外籍配偶並不適用。在民法中，就其適用對象而言，只要是本國國民或是與本國民的有效婚姻都能適用。不管外配有沒有拿到身分證，他的配偶只要是 本國人，他都應該可以適用本國民法的規定。修法聯盟討論這個問題時，曾邀請南洋姊妹會共同研商，但由於外配的相關法規包含兩岸關係人民條例，以及入出國移 民法等，換言之，對於外配權益有影響之法律，並非僅有民法，因此本制度如果修正通過後，還需針對相關法令規定配套進行修法，以資保障。

六、分居期間夫妻生活費用？

分居期間夫妻生活費部分，在1058條之4的部分規定，不是自己造成使自己陷入貧窮的狀況時，可以請求對方負擔生活費，但是如果對方不付錢，該怎麼辦？可以去請求債權憑證嗎？

答： 針對分居期間夫妻生活費的問題，原則上是各自負擔，可是如果碰到特殊情況，是可以向對方請求支付生活費，請求權經法院判決確定的話，是可以強制執行，當然 透過任何訴訟的機制，也許會緩不濟急，因為扶養費是一個繼續性的支出，不可能等你判決之後，才來養小孩、提供生活所需。可是我們回到原點去想，即便沒有分 居的夫妻，在實務上如果對方不負擔扶養費，問題有解決了嗎？好像也是沒有。透過法律的機制，想要達到很圓滿的處理，有時候是較無期待可能性，可是至少達到 某種倫理道德的低標，是法律應有的保障，所以這是一個法律的機制，如果說對方真的既無財產、也無薪水，也沒有任何的銀行存款可提供強制扣款的話，那當然是 無法執行拿到生活費或扶養費，總而言之，在法律上涉及到金錢的話，任何一個法官都無法跟你保證於判決勝訴一定你可以拿到現金，這或許是法律上的一個盲點。

七、分居制度草案使離婚更多元

在婚姻當中，有滿多婦女是逆來順受，即使在婚姻中受到長期的虐待，她為了孩子還是會忍耐受虐的情況，在她鼓起勇氣的情況下，去法院聲請分居，但她卻還經要再等分居三年的時間，我覺得她是沒有辦法在忍受，所以這一點是否還需要在等三年才得離婚？

答： 「分居制度」草案的內容，並非是說離婚需要等三年，因還有其他之離婚事由可適用(例如第1052條第1、2項)，分居制度是指在感情破裂時，但夫妻在找不 到其他離婚理由，此時即可以分居三年這一個客觀的原因，主張你們的婚姻已經沒有希望了，就以三年作為一個離婚理由。而本問題的個案中，也可以依第1052 條第一項當中找到離婚適當的原因，再不能找到的話，第二項也可以看看是否有符合「難以維持婚姻的事由」來主張離婚，是故，「分居制度」本身的設計，並不是 指所有離婚都是要等三年。

八、事實分居是否馬上適用分居草案

對於事實分居已經很久的夫妻，或被逼迫離家的那些婦女，不是惡意遺棄的女性，他到外面去住了很久以後，回過頭來想要重新再去登記宣告分居等等，是否可以馬上適用分居草案？

答：現 在的草案沒有把目前已事實分居的夫妻納進來。我們考量到事實分居認定的起算點是常有爭議，為了讓分居制度明確，所以協議分居採要式，方便舉證、起算點精 準，法院的裁定也是書面。透過這兩者解決事實上分居的問題，而第1052條第一項、第二項裁判離婚現行的制度，在此次修法中並沒有變更，所以我想說對這類 逐出家門離婚的人來說，應該權益影響不會太大，反而假設先生想用事實分居三年逐出家門，可能還是要先行協議三年或是法院宣告分居三年，緩衝期一年的話，事 實上立法通過還要4年，才可以依第1052第三項提起離婚之訴。

九、以分居為由訴請離婚，需要調解嗎？

現在的離婚要強制調解，如果是以分居提出訴訟判決離婚，是不是屬於要強制調解，還是已經構成要件，不需要調解？

答： 現在的離婚之訴是強制調解事件，以草案內 容第1052第三項來提起離婚之訴，是不是還要踐行強制調解這個程序。就兩個層面來思考，第一個方式就是修法，將這個部分是要排除，但是運用修法的方式好 像不是很妥當，因為即便是協議分居三年、宣告三年中，雙方還是有可能馬上協議離婚，這個時候強制調解是可以發揮它一定的功能；第二種突破的方式，在家事調 解的開會中，目前希望將家事調解功能彰顯之後，將家事事件的類型化，如果是用1052第三項的草案這樣的提出離婚之類型，它的調解可不可以更簡化、更快 速，因為它是破綻主義，所以它的審查具體明確，我們只有書面或是法院宣告裁判的認定，頂多是有些部分需要再多做審核、核定之外，不然的話，整個程序很快， 所以似可以透過家事調解的類型化來突破。

（作者為台北市女性權益促進會祕書長）

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