兩小無猜性行為，刑法管制問題多
by 徐蓓婕
刑法妨害性自主罪章中，有一個特別的條款：「兩小無猜」。這個條款規範當未滿十八歲的人與未滿十六歲的人發生性行為時，能夠減輕或免除其刑。當時的立法意旨是「對年齡相若的年輕男女，因相戀自願發生性行為情形，若一律以第227條刑罰論處，未免過苛，故一律減輕或免除其刑。」也就是說，國家基於保護兒少的原則，認為任何人與年齡十六歲以下的人發生性行為都是違法（刑法第227條），但青少年若是談戀愛踩不住煞車，也不至於用嚴苛刑法處罰。這樣的規定看似合理，但實際運用卻是相當矛盾。
合不合意由誰決定？
刑法妨害性自主罪章於民國88年修訂，立法意旨中說明了兩小無猜條款立基於兩個條件：年齡相若、相戀自願之下得以成立。年齡相若非常好判定，但「相戀自願」呢？矛盾之處就在於，我們認為與特定年齡以下的人發生性行為皆是違法，卻又同時認為他們在相戀自願情況下的性行為不應視為違法，那麼關鍵的決定要件「相戀自願」到底是誰說了算？
以前將女兒的貞操視為家父財產的年代，女兒被「染指」了，法律賦予法定代理人（通常是父親）有權力提告（告訴乃論）並求償。如今法律雖然已經修改為男女皆為保障對象，但是將兒女貞操視為財產的思維仍然存在。刑法第229-1條規定，兩小無猜是告訴乃論，由未成年人的法定代理人決定是否提起，也就是說，即便青少年認為自己是自願相戀，法定代理人（通常是父母）只要不相信，還是可以提告。
實務上，很多兩小無猜的案子進到法院就是因為父母堅持這並非合意性行為，告訴權又握在父母手上，到最後，孩子只能夠在法庭上一問三不知，因為講合意，對不起父母（尤其是年輕女孩，承認自己自願和對方發生性行為，等於承認自己「放蕩」）；講違反意願的強制性交，傷害自己和對方的感情。而審判更是另一個讓人備感壓力的過程，從警察、檢察官到法庭上訊問，再加上雙方家長各說各話，不斷試圖「洗腦」自己的孩子指控對方，讓孩子無法真實表達自己的喜好、需求及行為緣由。結果在家長角力、審判形式僵固的影響下，那原本簡單的兩小無猜條款，最終留給青少年的只剩家庭關係破裂、對親密關係不信任、無法正面感受身體慾望的負面影響。
青少年需要的是什麼？
除了司法上的問題，刑法規範青少年合意性交也影響了教育現場，老師們在教育現場不敢直接和學生們談性行為，擔心一旦談得過深，除了可能鼓勵學生做違法行為，若學生說出自己的性經驗，老師實在不知道要不要依照性別平等教育法24小時內通報的規定通報，教育現場就曾發生學生因為非常信任老師，和老師分享性經驗，結果老師通報後，學生再也不相信教育體系的例子。而性教育更是只能點到為止，除了「安全性行為」、「避免與未成年人發生性行為」之外，幾乎沒有其他積極正面的教材。
看看國民健康局的統計，民國98年15到17歲曾與他人發生性行為的有13.5%，顯示青少年的性實踐是確實存在的，然而在長期抑制「性」的教育下（國民健康局甚至做了避免婚前性行為的動畫，傳達婚前性行為會造成生太多小孩養不起的錯誤觀念，完全避談無法控制生育的根本原因是沒有做好避孕措施），我們的青少年沒辦法接觸到正確的性教育、性觀念、避孕措施，甚至在觀念不足的情況下，不自覺的違反了他人的意願，成為強制性交的加害人。
面對如此缺乏正確觀念教育的兒少，我們卻一味的將成人的道德預設和管制思維強壓在他們身上，不斷的用刑罰嚇阻他們不要做，難道真的能夠讓他們學會尊重他人和適當的情感表達嗎？我們的兒少性教育實在不應該停留在嚇阻未成年性行為、頌揚婚後性行為的階段，應該正視社會現況，了解兒少對性的理解需求，並給予正面積極的性教育，讓兒少能夠從教育中學習及培養對他人與自己性自主的尊重，讓他們有足夠的知識面對情慾的需求和互動，更懂得保護自己和別人。
因此，除了兩小無猜的法律規範、審理模式需要全面的檢討和修正之外，在端出刑罰之前，我們也應該思考如何改善性教育，給予兒少成長過程中真正需要的性知識，別再認為管制是處理兒少性行為的唯一方式了。
（作者為婦女新知基金會開拓組主任）
註：刑法第227條、227-1條於2011年11月30日修正如下：
第 227 條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。
第 227-1 條
十八歲以下之人犯前條之罪者，減輕或免除其刑。
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