那最後的一哩路，需要翻轉的是什麼？
by 廖書雯
在〈那一夜，我們發現的問題──何謂性器？〉和〈我的身體，我的性自主權〉兩篇文章中，我們分別看到了實務判決所呈現的不一致與問題。或許讀者會好奇，為什麼把這些好像不同問題的判決，放在一起討論？因為它們都涉及了一個根本問題，那就是我們對刑法所保障的性自主權的認識是不清楚的。所謂刑法保護的性自主權，並非積極意義的性自主，並非強調個人有自主權和任何人發生性行為；刑法保障的是消極的性自主權，也就是個人有拒絕與他人為性行為的權利，他人必須尊重別人身體的自主權。
何謂刑法性交定義的性器？這不僅是在法官必須認知其他專業領域的專業知識或更符合民間的期待而已，還包括表現在「性交」與「猥褻」定義與界線的爭論，事實上就是「性自主權」與「風化」界線的拉距。也就是民國88年，當我們以妨害性自主罪章取代妨害風化罪，成為性侵害犯罪的刑事立法規範的保護法益時，性自主權的展現就是表現在人對於自己身體的完整控制權，當刑法的保護法益從妨害風化到妨害性自主， 其實是一種整體社會價值認知反省的呈現，是對個人權利的更洽當保護，但在將保障性自主權的法益精神落實到相關條文時，我們確實看到是立法者在制定法律時不夠精準的問題，包括沿襲舊有妨害風化罪章的條文，仍以區分性交與猥褻行為來表達，其結果就是造成上述法院適用法律問題所在，導致我們認知的強制性交罪，法院卻以強制猥褻罪來判，也造成了性侵害案件刑度偏低的可能原因之一。
解決的方法之一是，法院可以直接將性器擴大正確的解釋，但就壓縮了猥褻罪名的適用；壓縮了猥褻罪名的適用也無妨，但重點在如果都是強制性交罪，那麼法定刑度的設計是否合理，就是我們必須思考的另一個問題了。
同樣認識不清的問題出現在刑法第227條對幼年男女的性交猥褻罪。這條法律限縮了未滿16歲男女的性自主權利，因為他們沒有完全性自主行為能力來表達拒絕的權利；第227條更是在維護兒童及少年身心健全成長權。但第227條造成有如此多輕於法定刑的判決，以及相當數量的緩刑，我們必須合理的懷疑法院對性自主權錯誤的認知，因此會有與立法者意旨不同的科刑結果，甚至沒有達成保障兒童及少年身心健全的目的。
從司法院的量刑統計分析研究發現，量刑歧異現象普遍存在，但是以刑法第227條（對幼年男女的性交與猥褻罪）與第224條（強制猥褻罪）最為嚴重，值得我們重視。而現行社會上少年少女發生性行為的情形，越來越普遍，雖然有第227條之一所謂的兩小無猜條款可予18歲以下行為人減免刑責，但依第227條仍為犯罪，就會產生少男少女雙方互為加害、又互為被害的奇怪法律適用，再配上這部分犯罪是告訴乃論的規定，產生雙方代理人將這些規定當成報復對方的工具；又加上強制通報系統的運作，讓老師根本不敢與學生討論性教育，避免知道學生性行為的狀況，就更難教育學生學習對自己與他人性自主權的尊重與保護自己。我們的法律對兒童與少年的保護是不夠周延的。
因此， 當整個社會與婦女團體， 不斷在探討或爭執司法與人民之間的強大差距， 我們或許也該從重新思考性自主權的保護意涵，並貫穿到刑法構成要件中不法行為、年齡、刑度等環環相扣的規範，偵審證據事實認定等問題， 我們才能共識攜手建構更完善的婦幼安全保護制度。
（作者為防暴聯盟政法委員會召集人）
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