【廢除通姦刑事罪】零分馬政府，一拖再拖的廢除刑法通姦罪
by 林秀怡
兔兔與大熊婚後就常因故爭吵，大熊還曾因此動手毆打她；兩人都覺得婚姻關係無法再維繫下去，決定協議離婚，並且約定等到孩子上了大學後再辦理離婚登記。多年來，兩人雖同住在一個屋簷下卻分房各自生活，倒也相安無事，且大熊早已另外結識其他女友。某天，大熊無意間發現兔兔交了男友且有了性關係，怒火中燒的他威脅要告訴小孩，強迫兔兔與他發生性關係。兔兔能怎麼辦（見影片 結婚，性不性由誰）？
兔兔的故事並非虛構或僅是個案，它真實發生在社會各角落，鮮少被聽見與看見。
「通姦罪存廢與否？」早在1990年代，台灣婦運即開始討論；2013年3月份，文化部長龍應台再度將此議題引上媒體焦點。她說，通姦罪讓她在跟外國友人聊天時抬不起頭來，詢問法務部有沒有以嚴肅的態度來面對「通姦除罪化」？龍部長的問題，同時也是我們想要問馬政府的問題，一向對外把最重視性別與人權掛在嘴上且沾沾自喜的馬政府，為何在面對廢除刑法通姦罪上如此故步自封？何以2013一整年中在面對廢除刑法通姦罪的聲浪時，只會以「仍須研議」或「民調顯示暫無社會共識」做為推諉之詞，對國家之責虛與委蛇？
假中立、真鴕鳥的馬政府
2013年，民間推動廢除刑法通姦罪達到前所未有的高峰。三月，婦女新知基金會與尤美女立委聯合召開記者會，宣佈推動廢除刑法通姦罪；同時與國內多位重量級刑法學者、法官、律師、社運團體發起法律人、人妻及新世代等連署活動。四月中旬，立院通過一讀；婦女新知基金會持續以「廢除刑法通姦罪的最後十四堂課-Q&A」進行社會倡議，指出刑法通姦罪的種種謬誤及造成女性不利的事實。
除了國內一波波的修法與社會倡議行動外，2013年初，國際審查專家來台檢視兩公約施行現況，也具體指出台灣刑法中的通姦罪違反性別平等，也侵害公民與政治權利公約第十七條對性自主的保障。他們指出，即便法律平等處罰男性與女性，調查顯示「實際執行上女性在刑法程序中面臨極度的弱勢，且侵害他們的尊嚴、隱私和平等」；通姦行為可能在民事賠償、離婚過程或監護權上造成不利益，但是「通姦不應是刑事犯罪，國家不能以任何刑罰如極刑、鞭刑、徒刑或罰金加以處罰」。
（結婚，性不性由誰影片，由婦女新知基金會製作）
面對國內婦女團體疾聲呼籲、國際專家的建議，以及一件又一件女性因通姦罪而造成實質權益受損的案例，馬政府又是如何回應的呢？2013年，馬政府非但沒有正視刑法通姦罪所造成的問題，盡速進行相關性別影響評估與研商廢除事宜；反而在4月及7月分別以大玩文字遊戲的方式，以混用「廢除刑法通姦罪」與「通姦無須受處罰」概念的問卷，刻意模糊刑法、民法、道德三種不同層次概念，拼裝許多似是而非的字句，卻不提供現行民法相關規定與保障的方式來操弄民調。之後再揚著民調數據宣稱「民調顯示時候未到、未具社會共識」作為回應；而12月底法務部所舉辦的公聽會，雖然邀請各界專家學者到場發表意見，但對於該提出的台灣現況調查或是相關性別評估則又付之闕如。讓人不免懷疑，馬政府根本就是假借民意為藉口，當成其不作為的遮羞布。
刑法通姦罪，真的能提供保障嗎？
反對廢除通姦罪的焦慮，通常來自於如果沒有通姦罪要如何爭取較多夫妻財產與有利於子女監護權取得。事實上，監護權的取得以子女最佳利益為判斷要件，與通姦並無關聯；而提告通姦罪也無法爭取較多的夫妻剩餘財產。
民法第1055條之1列舉子女監護的判決指標：子女持續主要照顧者、提出具體可行的教養計畫、友善父母及未成年子女意願等，與父母對婚姻是否忠誠無關，提告通姦罪無助於爭取子女監護權。而夫妻剩餘財產分配，也不會因為提告通姦而多拿到一些補償。依據民法1030條之1規定，法定財產制消滅時，夫或妻剩餘之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，剩餘應平均分配；其平均分配的衡量基礎以雙方對於財產取得或增加的貢獻程度為主，與夫妻間性忠誠義務是否遵守無關。除非是夫妻有一方不務正業、浪費成習對財產增加並無貢獻，法院才有調整或免除分配額的權力。
除了誤以為通姦罪存在可以提供實質保障外，「保障大老婆並有效嚇阻小三」也是對於通姦罪存在效用的錯誤期待之一。無論是徐昌錦法官或是官曉薇教授的研究都指出歷年來女性因通姦罪被科刑的人數比男性要高且逐年增加。這表示女性較男性更容易通姦嗎？並非如此，而是起訴後妻撤回對夫告訴的比例一直高於丈夫撤回對妻子告訴的比例；顯示出通姦罪雖然看似「罰夫亦罰妻」的形式平等，但實質上卻產生性別不平等效應，對女性不利。
除此之外，通姦罪証據要求嚴格，過去即有不少配偶委託徵信業者跟監與抓姦，花了上百萬元所取得的證據，在通姦罪案件中可能因為其非法取得而排除使用。除此之外，也讓配偶因此揹上妨害秘密、侵入住宅、傷害、毀損、妨害電腦使用等刑事犯罪，這些罪法定刑期往往都比通姦罪重上許多。通姦罪蒐證提告及刑事訴追過程，通常都只是加速婚姻瓦解而已，且在此過程中，女性所付的代價及情感撕裂，尤其是對未成年子女的傷害都已經超過通姦罪當初主張維護家庭的價值。
既然刑法通姦罪無法提供保障，廢除之後有法可求償嗎？有，依照現行民法184、195條侵害配偶權之民事賠償及民法1056條因判決離婚所產生之財產與非財產損害賠償即可求償，無須使用提告通姦罪這樣高風險及成本的方式來進行。此外，婚姻毀壞之後的重建或安排更是重點；夫妻若決定走向分手，如何透過現行民法規定公平分配夫妻財產及妥善照顧未成年子女未來生活，包括扶養費、權利義務行使負擔、探視等才是重點；反之，如果決定復合，是否有足夠婚姻諮商資源讓兩人從傷痛中重新開始。如何好聚好散、保障婚姻內的性別平等，才是國家應努力目標，而非光強調通姦罪的嚇阻作用，以為用刑法通姦罪遏止婚外性行為，是維護社會善良風俗的唯一利器。
面對2013一年來馬政府在廢除刑法通姦罪的不作為，我們除了給零分之外，也要嚴正呼籲馬政府不能再以「中立立場」作為推託；不要無誠意的再用民調結果為政府立場背書，漠視通姦罪實質上已造成對女性及婚姻維繫不利的現況，只是再次證明「溝通內閣」只說不做與逃避。請馬政府別再用「假中立，真誤導」的低下手段逃避政府應盡職責，請正正當當地提出可供民眾進行審議思辯的資料，堂堂正正地面對法律學界、人權團體、女性團體對通姦罪造成性別不公及無法藉此保障婚姻的質疑，認真研擬廢除刑法第239條的通姦罪！
（作者為婦女新知基金會開拓部主任）
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